Соотношение формы и источника права кратко. Анализ соотношения источников права с формами права. Основные классификации источников права

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права».

Под формой права подразумеваютсяопределенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права.

Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли).

Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Соотношение

Проблема соотношения внутренней и внешней форм права в целом предполагает соотнесение друг с другом различных систем и структур, олицетворяющих способы организации, с одной стороны, содержания права, с другой - его легитимных источников в разных срезах.

При таком подходе обнаруживается, что внутренняя и внешняя формы права в одних отношениях характеризуются едиными чертами, в других - значительными различиями. Как общие, так и отличительные моменты присущи уже соотношению нормы права, нормативно-правового предпи-сания и относительно самостоятельного подразделения (статьи, параграфа, главы, раздела и т. и.) нормативного акта.

В одних случаях эти образования по объему и структуре совпадают: скажем, одна статья закона исчерпывается одним нормативно-правовым предписанием, содержащим все необходимые элементы той или иной правовой нормы. Но нередко бывает иначе. Одно и то же нормативно-правовое предписание может содержаться в двух и более нормативных актах, изданных на разных уровнях общего правового регулирования. В од-ной статье закона возможны несколько нормативно-правовых

предписаний. Норма права подчас «собирается» из ряда нормативных предписаний. В одном нормативно-правовом предписании могут находиться некоторые элементы ряда норм права и т. д. Следовательно, применительно к первичным ячейкам права рассматриваемая проблема не имеет единого решения, последнее зависит от особенностей приемов выражения воли законодателя в тексте нормативного акта. Наложение внутренней формы права на внешнюю немыслимо также при сопоставлении системы норм, построенной по их видам, с системой нормативных правовых актов.

Не только в любой отрасли или институте права, но и во всяком нормативном правовом акте безотносительно к его отраслевой принадлежности возможны самые различные виды правовых норм. Факторы, от которых зависит система правовых норм по их видам, существенно отличаются от обстоятельств, которыми обусловливается система нормативных правовых актов. Если брать систему российского права в той плоскости, в которой отражается иерархия юридической силы правовых норм, то она тоже несколько отличается от системы нормативных правовых актов в соответствующем срезе. Нормы одной и той же юридической силы могут содержаться в разных нормативных актах (например, в инструкции, приказе или в положении, изданных руководством одного и того же ведомства). В то же время в одном нормативном акте возможны нормы права разной юридической силы, что бывает в Своде законов страны.

В юридической литературе нередко выдвигалось требование, чтобы кодификация осуществлялась «в строгом соответствии с отраслями права», выражала «юридическое своеобразие и содержание соответствующего подразделения системы права». Оно, по-видимому, справедливо лишь постольку, поскольку имеются в виду отраслевые и внутриотраслевые сводные нормативные правовые акты, которые, действительно, строятся сообразно со структурными чертами упорядочиваемого подразделения отраслевой системы права. Если же речь идет об остальных видах и разновидностях систематизации нормативно-правового

массива (инкорпорация, консолидация, комплексная и всеобщая кодификация), то подобное предложение в общем виде оказывается не вполне обоснованным.

Несомненна роль системы отраслей права при любой систематизации его юридических источников. Но вместе с тем нет достаточного основания усомниться в определенной самостоятельности системы этих источников, на построение которой влияет ряд дополнительных факторов объективного и субъективного порядка, в том числе многослойность самих регулируемых общественных отношений, та или иная направленность воли законодателя, множественность правотворческих органов на разных уровнях, своеобразие звеньев и процессов государственного управления, интересы обеспечения последнего компактным нормативно-правовым материалом, квалификация кадров, достигнутый уровень юридической техники и правореализации.

Определенную роль при систематизации нормативно-правовых актов играет также «принцип адресатов», который к отраслевой системе права прямого отношения все же не имеет. Фактически отрасли права и отрасли законодательства никогда полностью не совпадают ни по количеству, ни по наименованиям, ни по конкретной структуре. Это и понятно, так как связь между ними не есть результат зеркального отражения, она носит весьма сложный опосредованный характер, в зависимости от особенностей «промежуточных» факторов проявляется по- разному. В ряде случаев в цепочке причинно-следственных связей такие отрасли даже «меняются местами», если становление новой отрасли права обусловливается преимущественно интенсивным развитием одного из существующих подразделений законодательства.

Научно обоснованное построение системы и структуры нормативных правовых актов закономерно ведет к тому, что они не в любой плоскости и не во всех элементах бывают адекватными отраслевым и иным системам, структурам содержания права. Истина всегда конкретна, и эта аксиома как нельзя кстати при решении проблемы соотношения внутренней и внешней форм права в самых различных их плоскостях

Термин «источник права» ввел в научный оборот римский историк Тит Ливий при характеристике Законов XII таблиц – свода, который даже спустя нескольких веков признавался источником всего публичного и частного права. Однако римляне не дали источникам права никакого определения. Анализируя использование римскими юристами этого теримина, Ф.К. Савиньи пришел к выводу, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично относясь к их содержанию. И ныне в рамках теории права различаются источники (формы выражения) права и его содержание, в чем нельзя не увидеть известной преемственности правовой терминологии, находящейся в основе современных общетеоретических представлений об источниках права. И хотя вопрос об источниках и формах права исследован достаточно разносторонне, единого мнения, общей парадигмы по вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в науке так и не было выработано. Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказывались за замену термина «источник права» другой категорией – «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах использует двойное название – «форма (источник) права». Наконец, в некоторых случаях двойное название дано в другом варианте – «источники (формы) права». В чем заключается причина терминологической несогласованности? Ведь во всех этих случаях речь идет об одном и том же – официальных способах, при помощи которых содержание права – правила поведения доводятся до сведения адресатов как формально-определенные и общеобязательные.

Форма права – это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение – упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.
В соответствии с философскими представлениями в специальной литературе различались внутренняя и внешняя формы . В этом случае под внутренней формой подразумевают такую организацию собственного содержания права, которая выражается в виде различных систем и структур, обнаруживаемых при обозрении его изнутри, т.е. систему права и его структуру ; под внешней формой – наружное устройство права, представленное через различные нормативные источники в систематизированном виде, в которых его содержание существует, проявляется вовне и функционирует.

Под источником в бытовом смысле обычно имеется в виду какой-либо водоем или же начало, отправная точка явления, события, чувства. В русском языке под источником понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». Слово «источник» производно от слова «исток», и, следовательно, при употреблении термина «источник права» логично, в первую очередь, подразумевать истоки его формирования, т.е. систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения. Соответственно в правоведении различают материальные , идеальные и юридические источники права.

Источниками права в материальном смысле являются существующие в конкретно-исторический период развития цивилизации общественные отношения. Данный подход к источникам права был основательно разработан марксистским учением о способах производства и формах собственности. К ним относятся: способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Материальные истоки права коренились, согласно представлениям марксистов, прежде всего, в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позиции могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле . Соответственно под источником права в идеальном смысле понимают правосознание.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права . Когда говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина . Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Исходя из этого внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм. В данном случае источник права в юридическом смысле и внешняя форма права совпадают по своему содержанию.

Названные три варианта использования термина «источник» лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее. Она объединяет не только экономические, но и политические, и социальные, и национальные и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства, что недооценивалось в марксизме.

Завершая анализ соотношения понятий «форма права» и «источник права», приходится констатировать, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Использование термина «форма права» предполагает изучение не только внешних форм его выражения (юридических источников), но и внутреннюю организацию права (систему права, о которой пойдет в дальнейшем речь), оставляя без внимания источники права в материальном и идеальном смысле. Взяв за основу термин «источники права», приходится отдельно от них рассматривать систему права, что не позволяет логически связать изучение внешней и внутренней формы права. Самостоятельный анализ как форм права (внутренней и внешней), так и источников права под различными углами зрения (отдельные исследователи насчитывают до шести) обогащает представления о природе права и его предназначении в современном обществе. Однако только в одном случае имеет место совпадение формы и источника права : когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом смысле ), с одной стороны, и о внешней форме права – с другой.

Поэтому предлагается использовать для этого совпадающего варианта формулировку «источники (формы выражения) права»,отражающую в этимологическом смысле существующее реальное тождество способов официального выражения и закрепления правовых норм и единственного «резервуара», из которого можно почерпнуть информацию о действующих в данной стране правилах поведения. Только такое название полностью отражает весь перечень традиционно исследуемых юридических явлений: правовой обычай, нормативный правовой акт, юридический прецедент, договор нормативного содержания, юридическая доктрина, правовые принципы и т.п. как особого специфического места «пребывания» правовых норм.

Следует заметить, что понятие «форма права» редко употребляется и зарубежными авторами. В то же время термин «источник права» весьма активно востребован, причем при помощи него принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права, что в принципе соответствует отечественной традиции различать источники права в материальном (и идеальном) и юридическом смысле. Заслуживает внимания и тот факт, что проведение данного различия не препятствует, а наоборот, лишь способствует тому, что главным предметом исследования в работах зарубежных юристов выступают именно формальные источники (закон, обычай, судебная практика и толкование законов или учений).

Право как целостное юридическое явление, носящее формализованный (институциональный) характер, может быть всесторонне познано только на основе знаний о тех способах формирования юридических норм, которые придают составляющим его требованиям доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности. Речь идет о таких приемах и актах, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью действующего в данной стране права, т.е. об источниках (формах выражения) права. Не существует таких правовых систем, в которых предпочтение отдавалось бы исключительно одному из них, а всеми остальными бы пренебрегали. Но в каждой стране, как правило, один из источников преобладает над другими. И все же всем источникам (формам выражения) права должен быть присущ официальный характер, они признаются обществом, что и предопределяет поддержку со стороны государства содержащимся в них велениям как правильным и справедливым.
Поэтому источниками (формами выражения) права в данном случае обозначаются исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение .

Официальный характер источникам (формам выражения) права придается двумя путями:

Путем правотворчества , когда нормативные документы принимаются компетентными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования , когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Соответственно, в зарубежной литературе различают прямой и косвенный способы формирования правил: «В некоторых случаях в основе юридического правила лежат всего лишь поступки, решения или мнения, которые совершались, принимались или высказывались людьми, не преследовавшими при этом цели создать общие или абстрактные правила. Правило возникало как бы случайно и постепенно, благодаря логическому суждению, которое помогало уловить и сформулировать его. Так, обычай возник из фактов, судебная практика – из судебных решений, толкование законов – их авторских высказываний. В других случаях право может иметь в основе сознательные акты, целью которых было утвердить нормы, имеющие определенное содержание и четкую формулировку. В последнем случае речь идет о прямом способе образования права, соответствующем письменным источникам, закону, который нередко в некоторых правовых системах рассматривается как основной или даже единственный источник права. В таких системах закон утверждается от имени государства и в качестве выражения общей воли». На основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять юридические источники на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время автор признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера.

И хотя в работе Ж.-Л. Бержеля приведены и другие классификации юридических источников (письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов) и др., принятый в отечественном правоведении подход, когда юридические источники просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.

Категории "источник права" и "форма права" являются одними из центральных в правовой науке. Однако вплоть до настоящего времени не было выработано единого, общепризнанного их определения. Дальнейшая разработка этих вопросов, несомненно, составляет необходимое условие развития теории права.

Понятие "источник" обычно трактуется как:

а)"То, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина, основа происхождения чего-нибудь";

б)"Письменный памятник, подлинный оригинал, на основе которого строится научное исследование" Ушаков Д.Н. Толковый словарь современного русского языка. М.: Альта-Пресс, 2010. С. 691. .

Понятие "форма" является философской категорией и определяется как "способ существования, организации и выражения содержания", содержание же трактуется как "единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций" Философский энциклопедический словарь / Гл. Редакция: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М. Ковалев, В.Г. Панов. М.: Сов. Энциклопедия, 2009. С. 621. .

В соответствии с данными определениями можно охарактеризовать термин "источник права" с двух сторон. Во-первых, как явление, которое по своей сути является правообразующим, первичным по отношению к праву, обуславливает его, является "источником" формирования норм права. Во-вторых, как внешнее выражение, форма существования правовой нормы, источник, на основе которого возникают правоотношения.

Исходя из этого, иногда выделяют источники права в материальном смысле (социальные, экономические отношения, условия жизни), в идеальном смысле (правовое сознание, культура) и в формально-юридическом смысле (способ выражения и закрепления нормы права). То есть в зависимости от контекста, термин "источник права" понимается, либо как причины возникновения, становления права как явления, либо как формально выраженные правовые нормы, сами по себе взятые. Следует заметить, что в российской правовой науке "формально-юридическое" представление об источнике права является наиболее распространенным.

Что же касается "формы права", то, как категория, она отражает всё то, что существует в обществе, все общественные отношения. Под формой права подразумеваются способы выражения права. Существуют внутренняя и внешняя формы права. Внутренняя форма это структура права, вся система элементов. Внешняя форма это комплекс юридических источников, которые закрепляют правовые явления и позволяют ознакомиться с их содержанием.

Наряду с понятием "форма права" в юридической литературе можно встретить понятие "правовая форма". Если под формой права понимают способ существования, внешнее выражение самого права, то правовая форма рассматривается как "форма организации неправовых - экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 39. .

Две категории: "источник права" и "форма права" довольно тесно связаны между собой, и очень часто они либо отождествляются, либо различаются. Выделяют два основных решения данного вопроса.

Первое решение заключается в полном отождествлении данных понятий. Источник права сводится к форме права и наоборот. В этом случае обычно "под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества" Байтин М.И. Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: Право и государство, 2010. С. 67. .

Источниками (формами) права в таком определении являются правовой обычай, нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор и т.п.

Суть второго решения вопроса о соотношении источника права и формы права заключается в рассмотрении данных понятий как полностью несовпадающих друг с другом. В этом случае понятие "форма права" понимается как способ существования, организация, внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, а понятие "источник права" как система правообразующих факторов, предопределяющих содержание и форму права.

Очевидно, что данные подходы страдают некоторой односторонностью в рассмотрении вопроса. Представляется оптимальным такой вариант, когда понятия "источник права" и "форма права" следует рассматривать в одних случаях как тождественные, а в других нетождественные. Все зависит от того какое конкретное значение исследователь вкладывает в данные термины. Так, нередко предпринимаются попытки классификации источников права по различным критериям, их подразделяют на реальные и формальные, первичные (материальные) и вторичные (формально-юридические) источники права. В данной классификации под первичными, материальными источниками права понимаются социально-экономические, политические причины, условия возникновения, зарождения права. Вторичные источники права выступают в виде нормативно-правовых актов, являются внешними формами выражения права, и исторически обуславливаются первичными источниками права. Исходя из этого, по мнению М.Н. Марченко "Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 57. .

Когда же речь идет о первичных источниках права, то их совпадения с формами права быть не может, поскольку в этом случае данные понятия относятся к разным сферам жизни общества, представляют собой два взаимосвязанных, но разных явления.

Так же различение понятий "источник права" и "форма права" достаточно определенно прослеживается в общетеоретических, научных работах, в юридической практике данные понятия практически повсеместно отождествляются Петров А.А. Как соотносятся понятия «источник" права и «форма» права. URL. http: //www.pravo.ru/faq/view/235/.

Таким образом, вопрос о соотношении данных понятий, также как и вопрос об их понимании, толковании в современной юридической науке остается открытым, хотя и достаточно разработанным. Большую роль в данном случае играет теоретическая позиция ученого, подход к пониманию права вообще, источников и форм права в частности.

2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА, ИСТОРИЯ УЧЕНИЙ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.01)

2.1. ИСТОЧНИК ПРАВА И ФОРМА ПРАВА: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ

Мирошник Светлана Валентиновна, д.ю.н. Должность: заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин. Место работы: Российская академия правосудия, Ростовский филиал. E-mail: [email protected]

Аннотация: Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» по-прежнему остается одним из самых дискуссионных. Автор приходит к выводу, что форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права.

Ключевые слова: право, источник права, форма права, механизм правового регулирования, совершенствование законодательства.

THE SOURCE OF LAW AND THE FORM OF LAW: THE RATIO OF CONCEPTS

Miroschnik Svetlana Valentinovna, Dr of Law. Position: Head of State and legal disciplines chair. Place of employment: The Russian Academy of Justice, Rostov branch. E-mail: [email protected]

Annotation: The question of the relationship between the concepts of «source of law» and the «right form» still remains one of the most controversial. The author comes to the conclusion that the form and source of law are identical categories when it comes to the secondary, formallegal sources of law.

Keywords: law, the source of law, the right shape, the mechanism of legal regulation, improvement of legislation.

Исторический опыт убедительно доказывает, что по мере развития и совершенствования политической организации общества изменяются и механизмы правового регулирования общественных отношений, расширяется круг источников права, меняется система со-подчиненности, поскольку продолжается построение гармоничных отношений личность-общество-государство, изменяется структура и распределение компетенции между органами публичной власти. В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификация и системно-иерархическое построение представляют несомненный «вечный» научный интерес.

Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа.

В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.

Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений.

Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством.

Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права. Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественного права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.

На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности.

Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.

Изучение форм права предполагает выделение ряда методологических посылок. Во-первых, следует не забывать взаимосвязь формы права как юридической категории с формой права как философской категорией. В последнем случае, опираясь на общефилософское понимание формы права, можно сформулировать следующее определение формы права как философской категории: форма права - это способ организации и взаимодействия элементов и процессов правовой системы между собой и окружающим миром.

Во-вторых, форма права всегда характеризуется определенной социальной сущностью и содержанием.

В-третьих, форма права и содержание права являются парными юридическими категориями, поскольку невозможно разорвать форму и содержание права, взаимопроникающих и дополняющих друг друга. На это обращал внимание еще Гегель: «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему».

В-четвертых, при изучении формы права следует помнить, что это динамически развивающееся правовое явление. Изменения в политике, экономике, социальной сфере находят свое адекватное отражение в правовых нормах, а, следовательно, и в формах права. Данный процесс может осуществляться путем наполнения старой формы новым содержанием либо путем возникновения новой финансового права. Например, деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, иных судебных инстанций привела к появлению новой формы права. В России стало активно развиваться прецедентное право.

Пробелы в российском законодательстве

Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных.

Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы). Форма права - это резервуар, где находятся юридические нормы. Т.В. Кашанина выделяет в историческом разрезе десять форм права, а именно: правовой обычай, религиозные тексты, юридический прецедент, деловое обыкновение, правосознание, нормативный акт, юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, договор .

Ряд ученых, также утверждая нетождественность рассматриваемых категорий, под источниками права понимают силу, которая создает правовые предписания, а под формами права внешнее и внутреннее выражение права .

В тоже время многие исследователи считают понятия «форма права» и «источник права» синонимами. В частности, М.И. Байтин исходит из того, что форма (источник) права - это «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официального доведения этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу».

Действительно, можно ли представить себе существование бесформенного права или формы права без содержания. Содержание права облекается в определенную форму, становится его правовой оболочкой.

При рассмотрении проблемы соотношения источников и форм права мы исходим из того, что данный вопрос нельзя решать односторонне, прямолинейно. Анализ показывает, что «в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными»^].

Форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, так называемых формально-юридических источниках права. «Тем самым подчеркивается, что помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание».

Что же касается первичных источников права, то здесь рассматривать источники и формы права как взаимозаменимые категории некорректно. Материальные, идеальные, социальные источники права представляют собой определенные факторы, существенно влияющие на процессы правотворчества и правоприменения.

Таким образом, понятие «источник (форма) права» можно рассматривать в нескольких аспектах:

В материальном смысле слова к источникам права относятся материальные условия жизни общества, порождающие необходимость правового регулирования общественных отношений, необходимость достижения компромисса прямо противоположных интересов различных субъектов.

В идеальном смысле слова источником права следует признать правосознание законодателя, считающего, что данная группа общественных отношений должна быть урегулирована соответствующими правовыми предписаниями. Во многом своевременность принятия того или иного нормативного правового акта зависит от воли компетентного государственного органа.

Наконец, источником права в формальном смысле слова являются различные формы внешнего выражения правил поведения участников общественных отношений.

К их числу относятся: правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, юридическая доктрина.

Далеко не все названные источники права имеют отношение к российскому праву. Поскольку Российская Федерация является светским государством, религиозные нормы не могут применяться для регулирования общественных отношений. Научную доктрину мы рассматриваем как неформальный источник права, способный оказывать влияние на позицию правотворческих и правоприменительных органов.

Источники права в зависимости от их юридического значения и очередности появления можно разделить на первичные, вторичные и дополнительные.

Первичным источником права является Конституция Российской Федерации, содержащая базовые идеи, лежащие в основе механизма правового регулирования общественных отношений.

Вторичными источниками права следует признать нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, а также правовые обычаи.

К дополнительным источникам права следует отнести судебные прецеденты, появившиеся в российской правовой системе относительно недавно, но уже прочно занявшие свою «нишу» в системе нормативного регулирования.

В отечественной науке и практике сложилось неоднозначное отношение к прецедентной практике. Думается, что ее голое отрицание или простое игнорирование является «днем вчерашним».

Реально судебные прецеденты имеют место. Они непосредственно участвуют в правовом регулировании общественных отношений. Дальнейшие научные исследования должны быть нацелены на решение проблем, связанных с обеспечением единообразия российской прецедентной практики. Ее гибкость как весьма позитивное качество данного источника права, в ряде случаев нивелируется «дикой» противоречивостью, когда один и тот же суд не учитывает собственные выводы, сделанные ранее по аналогичному правовому спору.

В юридической науке и практике «вечной мечтой» является создание идеальной системы источников права. Некоторые исследователи считают это вообще утопией, поскольку общественные отношения весьма динамичны и законодатель объективно не успевает своевременно охватить, предвидеть, отразить все их многообразие в нормативных предписаниях.

На наш взгляд, создание идеальной системы источников права вполне реально. Во многом решение рас-

сматриваемой проблемы зависит от четкого определения критериев идеальной, а, следовательно, и эффективной формы права. Она должна характеризоваться:

Четким законодательным закреплением своей социальной и нравственной направленности;

Оптимальным сочетанием таких правовых средств, как правовые дозволения и правовые запреты, правовые стимулы и правовые ограничения, правовые поощрения и правовые наказания;

Научной разработанностью (что находит выражение, в частности, в повышении роли юридической доктрины, внедрении практики разработки теоретических моделей действия правовых предписаний);

Системной взаимосвязью с иными источниками права;

Легитимностью (поддержка со стороны большинства населения, осознание необходимости принятия данных правовых предписаний, признание их справедливости);

Высоким технико-юридическим качеством содержащихся норм, отсутствием отсылочных норм;

Простыми механизмами реализации;

Предсказуемостью законодателя, обеспечивающей необходимую динамику развития правовой системы страны.

Список литературы:

1. Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. Т.1. С.298.

2. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34 - 53.

3. См.: Офман Е., Станкова У. Постановление Верховного Суда и Трудовой кодекс РФ // Трудовое право. 2011. № 5. С. 85 - 93; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. 2007. № 10. С. 53.

4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) - М., 2005. С. 67.

5. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.

6. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.

7. Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансового права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151-154

8. Мирошник С.В. Финансово-правовой режим социальных внебюджетных фондов. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 273-276

9. Мирошник С.В. Судебная практика в механизме правового регулирования административных отношений. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 201-206

10. Мирошник С.В. К вопросу об источниках административного права. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 207-210

Literature list:

1. Hegel GV Encyclopedia of Philosophy. - M., 1974. V.1. S.298.

2. Kashanina TV The evolution of forms of law / / Lex russica. , 2011. Number 1. Pp. 34 - 53.

3. See: E. Ofman, Stankov W. The Supreme Court and the Labour Code of the Russian Federation / / Employ-

ment Law. , 2011. Number 5. Pp. 85 - 93; Ershov EA Sources and forms of labor law in Russia / / Employment Law. 2007. Number 10. S. 53.

4. Baytin MI The essence of law (modern regulatory pravoponimanie on the verge of two centuries) - Moscow, 2005. S. 67.

Должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования.

Формы права - это способ выражения вовне юридических правил поведения.

Правовая форма и форма права

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий:

• • форма права,
  • правовая форма,
  • источник права.

Под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями.

Формы права - лишь специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права; форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

1. 1. названные понятия тождественны;
   2. понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

• • источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);
  • источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
  • источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма права .

Виды формы права:

1. 1. правовой обычай;
   2. нормативные правовые акты (НПА) государственных органов;
   3. нормативные правовые акты (НПА) общественных организаций (с санкции государства);
   4. правовой (нормативный) договор;
   5. прецедент.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота).

Нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз). В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.